Nationalité de l'investisseur et treaty shopping

International Business Management · Master 1

Qui est un investisseur protégé ? Sociétés écrans, contrôle, planification et abus de droit.

Introduction

Les traités de protection des investissements ne bénéficient qu'aux investisseurs de l'un des États parties. Encore faut-il définir qui est un investisseur étranger. Pour une société, les traités retiennent le plus souvent le siège ou le lieu de constitution, parfois le contrôle.

Cette souplesse permet aux groupes de structurer leurs investissements via un pays qui dispose d'un traité favorable. Cette pratique, appelée treaty shopping, est légitime lorsqu'elle est planifiée tôt, mais elle peut être sanctionnée si la restructuration intervient quand un différend est déjà prévisible.

Ce deck présente les critères de nationalité, les clauses de déni de bénéfices et la jurisprudence arbitrale sur l'abus de procédure, avec des implications pour une société suisse qui investit à l'étranger.

Objectifs d'apprentissage

Distinguer les critères de nationalité d'une société
Expliquer le treaty shopping et ses limites
Utiliser la notion d'abus de droit
Conseiller sur la structuration d'un investissement

Concepts clés

Critères de nationalité: Les traités rattachent la société à l'État de son siège, de sa constitution ou de son contrôle, selon la rédaction retenue.
Treaty shopping: Choix de la structure d'investissement pour accéder à la protection d'un traité plus favorable.
Abus de procédure: Restructuration opérée une fois un différend prévisible dans le seul but d'accéder à l'arbitrage ; elle peut rendre la demande irrecevable.

Conclusion

La nationalité de l'investisseur est la porte d'entrée de la protection des traités. Son choix est légitime s'il est précoce et fondé sur des raisons économiques.

Les tribunaux tolèrent la planification mais sanctionnent la restructuration opportuniste ; la substance de la société et le moment de la décision pèsent lourd.

Cartes

Pourquoi la nationalité de l'investisseur est-elle déterminante ?: Seuls les investisseurs de l'un des États parties au traité peuvent s'en prévaloir.
Quels critères les traités utilisent-ils pour une société ?: Le lieu de constitution, le siège social, le contrôle, ou une combinaison de ces critères.
Qu'est-ce que le treaty shopping ?: Le fait de structurer son investissement via une société d'un État offrant un traité plus protecteur.
Le treaty shopping est-il toujours interdit ?: Non : planifié à l'avance, avant tout différend prévisible, il est généralement admis.
Que sanctionnent les tribunaux ?: Les restructurations opérées alors qu'un différend précis est déjà prévisible, qui constituent un abus de droit.
Quelle affaire illustre un abus de procédure dans cette matière ?: Philip Morris c. Australie : le tribunal a décliné sa compétence car la restructuration est intervenue quand le litige était prévisible.
Qu'est-ce qu'une clause de déni de bénéfices ?: Une clause qui permet à l'État de refuser la protection du traité à une société sans activité substantielle dans l'État de son siège et contrôlée par des non-parties.
Qu'est-ce qu'une société boîte aux lettres ?: Une société sans activité économique réelle dans son pays de siège, souvent créée pour obtenir un avantage juridique ou fiscal.
Quel indice aide à mesurer la substance d'une société ?: Locaux, personnel, décisions prises sur place, activité réelle.
Quel conseil donner à un groupe avant un investissement risqué ?: Choisir la structure dès le montage, la documenter par des raisons économiques réelles et éviter les changements en cours de litige.

Glossaire

Siège social: Lieu de rattachement statutaire d'une société, parfois utilisé comme critère de nationalité.
Contrôle: Capacité de diriger une société, détenue directement ou indirectement.
Chaîne de détention: Succession de sociétés par lesquelles un investisseur détient un investissement.
Déni de bénéfices: Clause permettant à l'État de refuser la protection d'un traité à une structure sans substance.
Abus de procédure: Utilisation détournée de l'arbitrage, par exemple par une restructuration tardive.
Prévisibilité du différend: Moment à partir duquel un litige précis est raisonnablement attendu.