# Traités d'investissement: standards de protection Droit international & européen · Master 1 > Traitement juste et équitable, expropriation indirecte et NPF dans les traités d'investissement. ## Introduction Le droit international des investissements est une branche du droit international économique qui protège les capitaux placés à l'étranger. Il repose largement sur un réseau de traités bilatéraux d'investissement (TBI) et de chapitres d'investissement insérés dans des accords de libre-échange. La Suisse, grande exportatrice de capitaux, a conclu l'un des réseaux de TBI les plus denses au monde, ce qui explique l'intérêt particulier de la matière pour les universités romandes et pour les juristes actifs dans les multinationales établies à Genève, Lausanne ou Zoug. Ces traités ne créent pas un droit uniforme mais obéissent à un modèle récurrent: définition de l'investisseur et de l'investissement, puis catalogue de standards de protection. Le traitement juste et équitable (TJE), l'interdiction d'expropriation sans indemnisation, le traitement national, la clause de la nation la plus favorisée (NPF), la protection et la sécurité pleines et entières, le libre transfert des paiements et la clause dite parapluie (respect des engagements pris envers l'investisseur) en forment le noyau. Leur interprétation, largement l'oeuvre de tribunaux arbitraux, suit les règles d'interprétation de la Convention de Vienne sur le droit des traités. La matière est aujourd'hui traversée par un débat sur l'équilibre entre protection de l'investisseur et droit de l'État de réglementer dans l'intérêt public (santé, environnement, fiscalité). La Cour de justice de l'Union européenne a par ailleurs jugé les clauses d'arbitrage des TBI intra-UE incompatibles avec le droit de l'Union (arrêt Achmea, 2018), ce qui montre l'articulation délicate entre ordres juridiques. ## Objectifs d'apprentissage - Énumérer les standards matériels de protection usuels des TBI et en définir le contenu - Distinguer expropriation directe et expropriation indirecte et identifier les critères d'appréciation - Expliquer la fonction de la clause NPF et ses limites d'application - Analyser la tension entre protection de l'investisseur et pouvoir réglementaire de l'État d'accueil - Situer le réseau suisse de TBI et l'arrêt Achmea dans l'architecture du droit international économique ## Concepts clés - **Définition de l'investissement et de l'investisseur** : Le TBI fixe son champ d'application par la définition de l'investissement (actifs, participations, créances, droits de propriété intellectuelle, concessions) et de l'investisseur (personne physique ayant la nationalité de l'autre partie ou société constituée ou établie selon son droit). Les critères de rattachement, comme le siège effectif, pèsent sur l'accès à la protection et suscitent des stratégies de structuration de groupes. - **Traitement juste et équitable** : Standard ouvert, le TJE protège notamment contre le déni de justice, l'arbitraire, la discrimination manifeste et, selon de nombreux tribunaux, contre la violation des attentes légitimes de l'investisseur fondées sur des assurances spécifiques de l'État. Sa portée varie selon la formulation du traité, certains traités récents le définissent de manière restrictive. - **Expropriation directe et indirecte** : L'expropriation licite exige un but d'intérêt public, la non-discrimination, le respect d'une procédure régulière et une indemnisation. L'expropriation indirecte vise des mesures étatiques qui privent substantiellement l'investisseur de la jouissance de son investissement sans transfert formel de propriété; la jurisprudence distingue ces mesures de la réglementation de bonne foi (police power). - **Traitement national et clause NPF** : Le traitement national interdit de traiter l'investisseur étranger moins favorablement que l'investisseur national placé dans des circonstances similaires. La clause NPF étend à l'investisseur le traitement plus favorable accordé à l'investisseur d'un État tiers; son application aux règles de procédure, notamment pour importer un meilleur mécanisme de règlement des différends, est discutée. - **Droit de réglementer et réforme du système** : Les États réagissent aux critiques en précisant leurs traités: exceptions générales pour la santé et l'environnement, définition plus étroite du TJE, voire retrait de l'arbitrage investisseur-État. L'arrêt Achmea (CJUE, 2018) a écarté l'arbitrage fondé sur les TBI entre États membres de l'Union. ## Conclusion Les standards de protection des TBI forment le coeur du droit international des investissements: ils garantissent à l'investisseur un traitement non arbitraire, non discriminatoire et, en cas d'expropriation, une indemnisation. Leur flou volontaire explique le rôle déterminant de l'interprétation arbitrale et des clauses plus récentes. Pour un juriste suisse, la matière relie droit des traités, droit économique et pratique des entreprises. Elle invite à une lecture critique, car les réformes actuelles cherchent un meilleur équilibre entre protection des capitaux et droit de l'État de réglementer. ## Cartes ### Qu'est-ce qu'un traité bilatéral d'investissement (TBI) ? Un traité conclu entre deux États pour protéger et promouvoir les investissements des ressortissants de l'un sur le territoire de l'autre, par des standards matériels de protection et en général un accès à l'arbitrage. ### Que protège le traitement juste et équitable (TJE) ? Notamment contre le déni de justice, l'arbitraire, la discrimination manifeste et, selon une partie de la jurisprudence arbitrale, contre la violation des attentes légitimes fondées sur des assurances spécifiques de l'État. ### Quelles conditions rendent une expropriation licite ? But d'intérêt public, absence de discrimination, procédure régulière et indemnisation, généralement exprimée par une formule du type prompte, adéquate et effective. ### Qu'est-ce qu'une expropriation indirecte ? Une mesure étatique qui prive substantiellement l'investisseur de la valeur ou de la jouissance de son investissement sans transfert formel de propriété. ### Quelle distinction opère-t-on entre expropriation indirecte et réglementation légitime ? Les mesures non discriminatoires, proportionnées et adoptées de bonne foi dans l'intérêt public (police power) ne donnent en principe pas lieu à indemnité, à la différence des mesures privant l'investisseur de l'essentiel de sa valeur. ### Que garantit le traitement national ? Que l'investisseur étranger ne soit pas traité moins favorablement que l'investisseur national placé dans des circonstances similaires. ### À quoi sert la clause de la nation la plus favorisée (NPF) ? À faire bénéficier l'investisseur du traitement plus favorable accordé à l'investisseur d'un État tiers, ce qui peut importer des garanties issues d'autres traités. ### Que prévoit la clause parapluie (umbrella clause) ? L'obligation de l'État d'accueil de respecter les engagements pris à l'égard de l'investisseur, ce qui peut élever une violation contractuelle au rang de violation du traité. ### Que garantit la clause de libre transfert ? Le droit de transférer librement à l'étranger les revenus et capitaux liés à l'investissement (bénéfices, produit de liquidation, remboursements), sous réserve d'exceptions prévues par le traité. ### Quelle est la place de la Suisse dans le droit des investissements ? État exportateur de capitaux, la Suisse a conclu un vaste réseau de TBI afin de protéger les investissements de ses entreprises à l'étranger. ### Que décide l'arrêt Achmea (CJUE, 2018) ? Que la clause d'arbitrage d'un TBI conclu entre deux États membres de l'Union est incompatible avec le droit de l'Union, car elle soustrait des litiges à son système juridictionnel. ### Quelles règles guident l'interprétation d'un TBI ? Les art. 31 à 33 de la Convention de Vienne sur le droit des traités: bonne foi, sens ordinaire, contexte, objet et but, travaux préparatoires à titre complémentaire. ### Pourquoi parle-t-on de risque de chilling effect ? Parce que la crainte de réclamations d'investisseurs peut dissuader un État d'adopter des mesures de santé ou d'environnement légitimes. ## Glossaire - **TBI** : Traité conclu entre deux États pour protéger les investissements réalisés par les ressortissants de l'un sur le territoire de l'autre. - **Traitement juste et équitable** : Standard de protection ouvert interdisant notamment l'arbitraire, le déni de justice et la discrimination manifeste envers l'investisseur étranger. - **Expropriation indirecte** : Mesure équivalant à une privation substantielle de l'investissement sans transfert formel du titre de propriété. - **Police power** : Pouvoir de l'État de réglementer dans l'intérêt public, dont l'exercice non discriminatoire et proportionné n'ouvre en principe pas droit à indemnisation. - **Clause NPF** : Clause obligeant l'État à accorder aux investisseurs de l'autre partie un traitement aussi favorable que celui accordé aux investisseurs d'États tiers. - **Clause parapluie** : Disposition par laquelle l'État s'engage à respecter ses obligations envers les investisseurs, rattachant certains engagements contractuels au traité. - **Attentes légitimes** : Confiance que l'investisseur place dans la stabilité du cadre juridique, protégée surtout lorsque l'État a donné des assurances précises. https://ruvy.ch/decks/-P5Ccrz_V-ZeGOhUDhG0