Réforme du droit des investissements: droit de réglementer, Achmea et Charte de l'énergie

Droit international & européen · Master 2

Critiques et réformes du régime des investissements, d'Achmea à la cour multilatérale.

Introduction

Depuis les années 2010, le système d'arbitrage investisseur-État fait l'objet de critiques: manque de cohérence des sentences, perte de contrôle de l'État sur sa réglementation, coûts élevés, préoccupations de transparence et d'indépendance des arbitres. Ces critiques ont conduit de nombreux États à dénoncer leurs traités, à modifier leurs modèles ou à adopter des clauses plus protectrices du droit de réglementer et d'exception.

Le droit de l'Union européenne a joué un rôle majeur. Dans l'arrêt Achmea (CJUE, 6 mars 2018), la Cour de justice a jugé que la clause d'arbitrage d'un TBI conclu entre deux États membres est incompatible avec les art. 267 et 344 TFUE, car elle soustrait des litiges portant sur le droit de l'Union au système juridictionnel de l'UE. L'arrêt Komstroy (2021) a étendu ce raisonnement aux différends intra-UE fondés sur le Traité sur la Charte de l'énergie, source de nombreux contentieux dans le secteur énergétique. Plusieurs États membres ont annoncé leur retrait du traité.

Au niveau multilatéral, le groupe de travail III de la CNUDCI étudie depuis 2017 des options de réforme, dont un mécanisme d'appel, un code de conduite pour les arbitres et une cour multilatérale d'investissement, déjà préfigurée dans des accords de l'UE avec le Canada (CETA) ou le Vietnam. Pour la Suisse, qui dispose d'un large réseau d'accords, ces évolutions sont directement pertinentes.

Objectifs d'apprentissage

Résumer les critiques adressées à l'arbitrage investisseur-État
Expliquer le raisonnement de l'arrêt Achmea et ses suites
Situer la Charte de l'énergie et l'arrêt Komstroy
Décrire les pistes de réforme de la CNUDCI
Évaluer l'incidence des réformes sur la pratique suisse

Concepts clés

Critiques du système: Manque de cohérence, absence d'appel, indépendance des arbitres, coûts, durée, effets de dissuasion sur la réglementation (regulatory chill).
Arrêt Achmea (2018): La CJUE juge que l'arbitrage investisseur-État intra-UE fondé sur un TBI viole l'autonomie du droit de l'Union, car les tribunaux arbitraux peuvent interpréter ce droit sans possibilité de renvoi préjudiciel.
Charte de l'énergie et Komstroy: Le Traité sur la Charte de l'énergie (1994) protège les investissements dans l'énergie. Dans l'arrêt Komstroy (2021), la CJUE a appliqué le raisonnement d'Achmea aux différends intra-UE sous ce traité.
Droit de réglementer: Les nouveaux modèles introduisent des clauses d'exception, précisent le TJE et l'expropriation indirecte et reconnaissent le droit de l'État de poursuivre des objectifs légitimes.
Réforme multilatérale: Le groupe de travail III de la CNUDCI explore une cour permanente, un mécanisme d'appel et un centre consultatif. Les accords de l'UE avec le Canada et d'autres États intègrent déjà des tribunaux d'investissement.

Conclusion

Le droit des investissements est en pleine mutation: les critiques sur l'arbitrage, la jurisprudence de la CJUE et les travaux de la CNUDCI conduisent à repenser l'équilibre entre protection des investisseurs et pouvoir de réglementer.

Pour la Suisse, qui a un réseau étendu d'accords, l'enjeu est de moderniser ses modèles sans perdre l'attrait de ses engagements, et de suivre les évolutions européennes et multilatérales.

Cartes

Quelles critiques vise-t-on dans l'arbitrage investisseur-État ?: Manque de cohérence, absence d'appel, indépendance des arbitres, coûts, durée, effet dissuasif sur la réglementation.
Qu'est-ce que le regulatory chill ?: L'effet dissuasif sur les États qui hésitent à réglementer par crainte d'une demande d'indemnisation.
Quel arrêt de 2018 concerne l'arbitrage intra-UE ?: L'arrêt Achmea de la CJUE (6 mars 2018).
Quelle est la base juridique du raisonnement d'Achmea ?: Les art. 267 et 344 TFUE et l'autonomie du droit de l'Union.
Quelle suite l'arrêt Komstroy (2021) a-t-il donnée ?: Il a appliqué le raisonnement d'Achmea aux différends intra-UE fondés sur la Charte de l'énergie.
Que protège la Charte de l'énergie ?: Les investissements dans le secteur de l'énergie, avec arbitrage investisseur-État.
Quelle est l'organisation chargée d'étudier la réforme multilatérale ?: La CNUDCI, via son groupe de travail III.
Quelles options de réforme sont à l'étude ?: Un mécanisme d'appel, une cour multilatérale d'investissement, un code de conduite et un centre consultatif.
Qu'est-ce que le CETA a introduit ?: Un système de tribunal d'investissement avec membres nommés et mécanisme d'appel (Investment Court System).
Que sont les clauses d'exception ?: Des dispositions permettant à l'État de déroger à certaines obligations pour des raisons de santé, d'environnement ou de sécurité.
Pourquoi la Suisse est-elle concernée par ces réformes ?: Parce qu'elle a un réseau étendu d'APPI et doit adapter ses modèles pour garder l'équilibre.
Comment les États peuvent-ils sortir d'un traité d'investissement ?: Par dénonciation ou résiliation, souvent avec une clause de survie pour les investissements existants.

Glossaire

Regulatory chill: Effet de refroidissement réglementaire dû à la crainte de poursuites.
Achmea: Arrêt de la CJUE (2018) jugeant incompatible la clause d'arbitrage intra-UE.
Intra-UE: Qualifie un litige opposant un investisseur d'un État membre à un autre État membre.
Charte de l'énergie: Traité multilatéral protégeant les investissements énergétiques.
CNUDCI: Commission des Nations Unies pour le droit commercial international.
Cour multilatérale d'investissement: Projet d'institution permanente avec juges nommés et appel.
Clause de survie: Disposition prolongeant la protection des investissements existants après la fin du traité.