Qualification des jetons : pratique FINMA, ICO et blanchiment

Droit du numérique & propriété intellectuelle · Master 1

Jetons de paiement, d'utilité et d'investissement : qualification FINMA, ICO, LSFin et LBA.

Introduction

Le droit suisse n'a pas créé de catégorie générale de « jeton » : la qualification se fait selon la fonction économique de l'actif et les règles du droit financier existant. Dans son guide pratique sur les offres initiales de jetons (ICO) de février 2018, la FINMA a retenu une approche fondée sur la fonction, qui distingue les jetons de paiement, d'utilité et d'investissement, et admet des formes hybrides. Cette approche reste une référence pour apprécier les obligations d'un émetteur.

La qualification n'est pas un exercice théorique : un jeton d'investissement qui confère des droits de participation ou de créance et qui est standardisé et propre à être négocié en masse est en principe une valeur mobilière. Il déclenche alors des obligations en matière de prospectus et, selon les cas, de négociation, de conduite et de surveillance. Un jeton de paiement, quant à lui, implique l'application de la législation sur le blanchiment d'argent aux intermédiaires qui l'échangent ou le transfèrent.

Ce deck vous apprend à raisonner par couches : fonction du jeton, droits conférés, caractère standardisé, mode d'offre, puis conséquences en matière de prospectus, de LBA et, le cas échéant, d'autorisation. Il aborde aussi les stablecoins et les particularités des jetons hybrides.

Objectifs d'apprentissage

Distinguer jetons de paiement, d'utilité et d'investissement selon la pratique de la FINMA
Déterminer quand un jeton constitue une valeur mobilière
Identifier les obligations d'un émetteur lors d'une ICO (prospectus, LBA, autorisations)
Analyser le cas des jetons hybrides et des stablecoins
Appliquer une grille de qualification à un projet de jetons concret

Concepts clés

Approche fondée sur la fonction économique: La FINMA qualifie le jeton selon sa fonction économique réelle et non selon sa dénomination : un « utility token » qui confère aussi des droits de participation peut être traité comme un jeton d'investissement. La substance prime la forme.
Jetons de paiement, d'utilité et d'investissement: Les jetons de paiement servent de moyen de paiement ou de transfert de valeur ; les jetons d'utilité donnent accès à un usage ou service numérique ; les jetons d'investissement représentent un droit de participation ou de créance. Les jetons hybrides combinent plusieurs fonctions et se voient appliquer les règles de chaque fonction.
Jeton qualifié de valeur mobilière: Un jeton d'investissement standardisé et susceptible d'être négocié en masse relève en principe de la notion de valeur mobilière. Il peut alors être soumis à l'obligation de publier un prospectus en cas d'offre au public (LSFin) et à la réglementation de la négociation.
Blanchiment d'argent et jetons de paiement: L'émission ou l'échange de jetons de paiement peut constituer une activité d'intermédiaire financier soumise à la loi sur le blanchiment d'argent (LBA), avec obligation d'identifier les cocontractants, de vérifier l'ayant droit économique et d'annoncer les soupçons.
Stablecoins et risques bancaires: Les jetons dont la valeur est adossée à une monnaie ou à un panier d'actifs posent des questions de qualification particulières : selon la promesse faite aux détenteurs, ils peuvent relever du droit bancaire (dépôts du public), de la législation sur les placements collectifs ou d'autres régimes.

Conclusion

La qualification des jetons en droit suisse repose sur une analyse fonctionnelle plutôt que sur des catégories légales dédiées. Cette flexibilité permet d'appliquer les règles du droit financier existant à des instruments nouveaux, mais impose aux émetteurs et à leurs conseils une analyse rigoureuse du contenu économique de chaque jeton.

En pratique, la méthode consiste à identifier les fonctions, à vérifier la qualité de valeur mobilière, à examiner la LBA et, pour les stablecoins, le droit bancaire. Une démarche préalable auprès de la FINMA sécurise souvent un projet avant son lancement.

Cartes

Quelle autorité a publié un guide pratique sur les ICO en février 2018 ?: La FINMA, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
Sur quel critère la FINMA qualifie-t-elle un jeton ?: Sur sa fonction économique réelle, non sur son nom commercial : la substance l'emporte sur la forme.
Qu'est-ce qu'un jeton de paiement ?: Un jeton destiné à servir de moyen de paiement pour acquérir des biens ou services, ou de moyen de transmission de fonds ou de valeur.
Qu'est-ce qu'un jeton d'utilité ?: Un jeton destiné à donner accès numériquement à une application ou à un service fourni sur une infrastructure blockchain.
Qu'est-ce qu'un jeton d'investissement ?: Un jeton représentant une valeur patrimoniale, notamment un droit de participation ou une créance envers l'émetteur.
Que sont les jetons hybrides ?: Des jetons combinant plusieurs fonctions ; on leur applique cumulativement les règles correspondant à chaque fonction.
Un jeton d'investissement est-il toujours une valeur mobilière ?: Non : il le devient en principe lorsqu'il est standardisé et propre à être négocié en masse.
Quelle obligation découle d'une offre publique de valeurs mobilières ?: L'obligation de publier un prospectus, en vertu de la LSFin, sous réserve d'exceptions.
Quelle loi s'applique à l'échange de jetons de paiement par un prestataire ?: La loi sur le blanchiment d'argent (LBA), qui impose des devoirs de diligence aux intermédiaires financiers.
Quels devoirs de diligence la LBA impose-t-elle ?: Identifier le cocontractant, déterminer l'ayant droit économique, documenter la relation et annoncer les soupçons de blanchiment au bureau de communication.
Pourquoi les stablecoins posent-ils des questions bancaires ?: Parce qu'une promesse de remboursement à vue peut s'apparenter à la réception de dépôts du public, ce qui peut exiger une autorisation selon la loi sur les banques.
Une ICO nécessite-t-elle toujours une autorisation de la FINMA ?: Non : cela dépend de la qualification du jeton et des activités exercées ; la FINMA propose une procédure de demande de renseignements préalable.

Glossaire

ICO (Initial Coin Offering): Offre initiale de jetons par laquelle un émetteur lève des fonds auprès du public en échange de jetons.
Jeton d'investissement: Jeton représentant un droit de participation ou de créance sur l'émetteur ou son projet.
Valeur mobilière: Papier-valeur, droit-valeur, dérivé ou titre intermédié standardisé et propre à être négocié en grand nombre sur le marché.
Prospectus: Document d'information obligatoire pour l'offre publique de valeurs mobilières, destiné à permettre une décision d'investissement éclairée.
Intermédiaire financier: Personne qui, à titre professionnel, accepte, détient, aide à placer ou transfère des valeurs patrimoniales de tiers et qui est soumise à la LBA.
Organisme d'autorégulation (OAR): Organisation reconnue par la FINMA à laquelle des intermédiaires financiers peuvent s'affilier pour satisfaire à leurs obligations LBA.
Stablecoin: Jeton dont la valeur est stabilisée par rapport à une monnaie, un actif ou un panier d'actifs.
Jeton hybride: Jeton qui réunit les caractéristiques de plusieurs catégories (paiement, utilité, investissement).