Cryptoactifs en cas de faillite : revendication (art. 242a LP)

Droit du numérique & propriété intellectuelle · Master 2

Sort des cryptoactifs détenus par un tiers en faillite : distraction, individualisation et banques.

Introduction

Que deviennent les cryptomonnaies et les jetons confiés à une plate-forme ou à un dépositaire lorsque celui-ci tombe en faillite ? Avant la loi TRD, la question était controversée : faute de qualification claire des cryptoactifs comme choses ou comme droits, la possibilité de les revendiquer dans la faillite n'était pas assurée, ce qui exposait les clients au risque d'être traités comme de simples créanciers chirographaires.

La loi TRD a introduit à l'art. 242a LP une règle de revendication spécifique : les cryptoactifs sur lesquels le failli a seulement le pouvoir de disposition, sans en être titulaire, sont distraits de la masse en faillite et remis à l'ayant droit, à certaines conditions d'individualisation. Une règle parallèle figure dans la loi sur les banques (art. 37d LB) pour les banques insolvables.

Ce deck, de niveau Master avancé, étudie le raisonnement à mener : établir le pouvoir de disposition du failli, déterminer si les cryptoactifs sont attribuables au client, distinguer la garde du transfert de propriété, et mesurer les conséquences des clauses contractuelles qui prévoient la réutilisation des actifs des clients.

Objectifs d'apprentissage

Expliquer la règle de distraction de l'art. 242a LP et le raisonnement qu'elle suppose
Distinguer le simple dépôt de cryptoactifs de leur transfert en propriété au prestataire
Apprécier les exigences d'individualisation et d'attribution des cryptoactifs aux clients
Présenter le régime particulier applicable aux banques insolvables
Formuler des recommandations contractuelles pour les prestataires de garde et leurs clients

Concepts clés

Pouvoir de disposition sur un cryptoactif: Le pouvoir de disposition renvoie à la possibilité effective de transférer le cryptoactif, en pratique au contrôle de la clé privée. Le failli peut avoir ce pouvoir sans être titulaire du droit, par exemple en tant que dépositaire pour ses clients.
Distraction et revendication (art. 242a LP): Les cryptoactifs sur lesquels le failli n'a que le pouvoir de disposition sont distraits de la masse en faillite et remis à l'ayant droit, à sa demande, s'il établit son droit. La règle protège le client qui a conservé la titularité économique de ses actifs.
Individualisation et attribution: Pour être distraits, les cryptoactifs doivent pouvoir être attribués à leurs ayants droit : soit individuellement, soit en tant que part d'un ensemble de cryptoactifs fongibles affectés à plusieurs clients. L'absence de séparation comptable ou technique peut compliquer la revendication.
Garde ou prêt de consommation: Si le contrat transfère au prestataire la propriété des actifs avec obligation de restituer une quantité équivalente, le client n'a qu'une créance contre le prestataire et ne peut revendiquer. La qualification du contrat (dépôt ou prêt) est donc déterminante pour le sort en cas d'insolvabilité.
Banques insolvables (art. 37d LB): Pour les banques, la loi sur les banques prévoit une règle de séparation des cryptoactifs détenus pour des clients, reprenant le principe de la distraction dans le cadre de la faillite bancaire. Ce régime s'ajoute aux règles prudentielles de la FINMA.

Conclusion

L'art. 242a LP offre une protection essentielle aux clients de prestataires de garde de cryptoactifs, en alignant leur situation sur celle des déposants d'autres biens. Mais cette protection n'est pas automatique : elle dépend de la qualification du contrat, du pouvoir de disposition du failli et de la possibilité d'attribuer les actifs à chaque client.

Les prestataires ont donc intérêt à structurer clairement la garde, à séparer les actifs et à tenir des registres fiables ; les clients, de leur côté, devraient examiner les clauses de réutilisation, qui peuvent faire basculer leur position de propriétaire à simple créancier.

Cartes

Quel article de la LP règle la distraction des cryptoactifs dans la faillite ?: L'art. 242a LP, introduit par la loi TRD.
Pourquoi la question de la revendication était-elle problématique avant 2021 ?: Parce que la nature juridique des cryptoactifs n'était pas clairement tranchée et que leur appartenance à la masse ou à l'ayant droit restait incertaine.
Que signifie « pouvoir de disposition » sur un cryptoactif ?: La possibilité effective de le transférer, notamment par le contrôle de la clé privée.
Que prévoit l'art. 242a LP pour un cryptoactif dont le failli n'a que le pouvoir de disposition ?: Il est distrait de la masse en faillite et remis à l'ayant droit à sa demande.
Que doit établir celui qui revendique un cryptoactif ?: Qu'il est l'ayant droit des actifs et qu'ils peuvent lui être attribués, individuellement ou en tant que part d'un ensemble fongible.
Pourquoi la séparation des actifs des clients est-elle importante ?: Elle facilite la preuve de l'attribution et donc la revendication ; un mélange avec les actifs propres du prestataire la rend plus incertaine.
Que se passe-t-il si le contrat transfère la propriété des cryptoactifs au prestataire ?: Le client n'a qu'une créance en restitution et ne peut pas revendiquer : il doit produire sa créance dans la faillite comme créancier chirographaire.
Un contrat de garde autorisant le prestataire à utiliser librement les actifs est-il neutre pour la revendication ?: Non : une telle clause peut indiquer un transfert de propriété ou un prêt de consommation et compromettre la revendication.
Quel article règle la séparation des cryptoactifs dans la faillite bancaire ?: L'art. 37d de la loi sur les banques (LB).
Quelle autorité prend les mesures en cas d'insolvabilité d'une banque ?: La FINMA, qui peut ordonner des mesures de protection, la restructuration ou la faillite.
Quelle bonne pratique contractuelle protège le client d'un prestataire de garde ?: Prévoir une garde séparée, interdire la réutilisation des actifs, tenir un registre par client et définir clairement le dépôt.
Pourquoi un client doit-il demander la distraction dans le délai fixé ?: Parce que la revendication s'exerce dans la procédure de faillite, auprès de l'administration de la faillite, selon les règles et délais de la LP.

Glossaire

Masse en faillite: Ensemble des biens du failli affectés au désintéressement des créanciers dans la procédure de faillite.
Distraction: Retrait d'un bien de la masse en faillite parce qu'il appartient à un tiers qui le revendique.
Revendication: Prétention d'un tiers à la restitution d'un bien dont le failli n'est pas titulaire.
Clé privée: Donnée secrète qui permet de signer et d'autoriser les transferts de cryptoactifs associés à une adresse.
Garde (custody): Activité consistant à conserver des cryptoactifs pour le compte de clients, sans en acquérir la propriété.
Prêt de consommation: Contrat par lequel la propriété de choses fongibles est transférée à l'emprunteur qui doit restituer des choses de même quantité et qualité.
Créancier chirographaire: Créancier sans privilège ni garantie particulière, qui n'est payé que sur le produit de la masse après les créanciers privilégiés.
Fongibilité: Caractère de biens interchangeables entre eux, ce qui permet d'attribuer des parts d'un ensemble sans identifier chaque unité.