Naissance du rapport de service: nomination et contrat de droit public

Droit public & constitutionnel · Bachelor 3

Contrat de droit public, nomination, mise au concours et égalité d'accès à la fonction publique.

Introduction

Le droit de la fonction publique règle les rapports juridiques entre l'État, en tant qu'employeur, et les personnes qui travaillent pour lui. En Suisse, il n'existe pas un droit unique : la Confédération, chaque canton et de nombreuses communes ont leur propre législation. Au niveau fédéral, la loi sur le personnel de la Confédération (LPers) régit les rapports de travail de l'administration fédérale. Les cantons romands disposent de leurs propres lois, par exemple une loi sur le personnel de l'État dans le canton de Vaud, ou la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale à Genève.

Historiquement, l'accès à la fonction publique se faisait par nomination, acte unilatéral de l'autorité qui conférait la qualité de fonctionnaire, avec une période de fonction fixe et une protection renforcée. Depuis les années 2000, la Confédération et un grand nombre de cantons ont abandonné ce statut au profit de rapports de travail fondés sur un contrat de droit public, qui se rapproche du contrat de travail du droit privé tout en restant soumis aux principes du droit administratif.

Ce deck examine la naissance du rapport de service : le choix entre nomination et contrat, la mise au concours, l'égalité d'accès aux postes, la compétence de l'autorité et les garanties procédurales lorsqu'un candidat est écarté. Il rappelle aussi que le rapport de service reste soumis aux droits fondamentaux, notamment l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire.

Objectifs d'apprentissage

Distinguer rapport de service de droit public et contrat de travail de droit privé
Expliquer l'évolution de la nomination de fonctionnaire vers le contrat de droit public
Décrire les principes d'accès à la fonction publique, dont la mise au concours et l'égalité de traitement
Identifier l'autorité compétente et la forme de l'engagement
Apprécier les voies de droit d'un candidat écarté lors d'une procédure de recrutement

Concepts clés

Rapport de service de droit public: Le rapport de service est un rapport de droit public lorsqu'il est régi par une loi sur le personnel et soumis aux principes du droit administratif : légalité, égalité de traitement, proportionnalité, bonne foi. La qualification s'établit selon la loi applicable, et non selon la volonté des parties. Un rapport de droit public peut être créé par décision ou par contrat de droit public.
Du statut de fonctionnaire au contrat de droit public: Le statut de fonctionnaire reposait sur une nomination pour une période fixe, avec une stabilité de l'emploi renforcée. L'entrée en vigueur de la LPers au niveau fédéral a supprimé ce statut au profit de rapports de travail de droit public fondés sur un contrat, dont la résiliation est soumise à des conditions de droit public. Plusieurs cantons ont suivi des évolutions comparables, tout en conservant parfois une terminologie ou des particularités propres.
Mise au concours et égalité d'accès: Les postes de l'administration sont en principe mis au concours afin de garantir l'égalité de traitement entre candidats. Le choix de l'autorité doit reposer sur des critères objectifs liés à l'aptitude et aux qualifications. L'État ne peut pas fonder une décision de non-engagement sur des critères discriminatoires, ce que garantit l'art. 8 Cst. (égalité et interdiction de la discrimination).
Base légale et compétence de l'autorité: L'engagement d'un agent public suppose une base légale et une autorité compétente pour le décider, qui peut être un conseil d'État, un département ou un chef de service selon les règles d'organisation. Les conditions d'engagement (nationalité pour certaines fonctions, qualifications, absence d'incompatibilité) sont fixées par la loi et ses règlements d'exécution.
Absence de droit à l'engagement: En règle générale, un candidat n'a pas de droit subjectif à être engagé : l'autorité jouit d'un large pouvoir d'appréciation. Toutefois, l'engagement ne peut pas être arbitraire ni fondé sur des critères discriminatoires, et la loi peut prévoir des voies de droit, par exemple en cas de discrimination fondée sur le sexe, ouvertes sur la base de la loi sur l'égalité.

Conclusion

La naissance du rapport de service illustre le passage d'un modèle statutaire, fondé sur la nomination, à un modèle contractuel de droit public, plus flexible. Malgré cette évolution, l'État reste lié par les principes de la légalité, de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire dès la phase de recrutement.

Pour le juriste, la clé est d'identifier la loi applicable à la collectivité concernée : la Confédération, un canton et une commune peuvent poser des règles différentes. La maîtrise de ces règles est la base nécessaire pour aborder ensuite les devoirs des agents et la fin du rapport de service.

Cartes

Quelle loi régit les rapports de travail du personnel de l'administration fédérale ?: La loi sur le personnel de la Confédération (LPers).
Pourquoi n'existe-t-il pas un droit unique de la fonction publique en Suisse ?: Parce que la Confédération, chaque canton et de nombreuses communes ont compétence pour régler le statut de leur propre personnel, dans le respect de la Constitution fédérale.
Qu'est-ce qu'une nomination de fonctionnaire dans son acception historique ?: Un acte unilatéral de l'autorité conférant le statut de fonctionnaire pour une période de fonction déterminée, avec une stabilité d'emploi renforcée.
Qu'a changé la LPers par rapport au statut de fonctionnaire ?: Elle a supprimé le statut de fonctionnaire au niveau fédéral et prévu que les rapports de travail naissent d'un contrat de droit public.
Un contrat de droit public est-il identique à un contrat de travail du CO ?: Non : même s'il s'en rapproche, il reste régi par une loi de droit public et soumis aux principes du droit administratif (légalité, égalité de traitement, proportionnalité), et le CO ne s'applique qu'à titre supplétif quand la loi le prévoit.
Pourquoi les postes de l'administration sont-ils mis au concours ?: Pour garantir l'égalité de traitement entre candidats et la transparence du recrutement, en permettant un choix fondé sur l'aptitude.
Un candidat a-t-il un droit à être engagé par l'administration ?: En principe non : l'autorité dispose d'un pouvoir d'appréciation, mais elle ne doit ni agir arbitrairement ni discriminer.
Quelle disposition constitutionnelle interdit la discrimination lors de l'engagement ?: L'art. 8 Cst., qui consacre l'égalité devant la loi et interdit les discriminations fondées notamment sur l'origine, le sexe, l'âge ou le mode de vie.
Quels principes de droit administratif encadrent le rapport de service ?: La légalité, l'égalité de traitement, l'interdiction de l'arbitraire, la proportionnalité et la bonne foi.
Qui détermine si un rapport de travail est de droit public ou de droit privé ?: La loi applicable, notamment la loi sur le personnel de la collectivité concernée, et non la seule volonté des parties.
Un employé d'une entreprise de droit privé détenue par l'État est-il soumis à la LPers ?: Pas nécessairement : tout dépend de la loi qui régit l'entreprise. Certaines entités autonomes appliquent le CO ou un statut propre, d'où l'importance d'identifier la base légale.
À quelles conditions l'État peut-il exiger la nationalité suisse pour une fonction ?: Seulement lorsque la fonction implique l'exercice de la puissance publique ou des prérogatives de souveraineté, sur base légale et dans le respect de la proportionnalité et des engagements internationaux.

Glossaire

Rapport de service: Relation juridique entre une collectivité publique et la personne qu'elle emploie, régie par le droit public.
Contrat de droit public: Accord conclu entre l'administration et un particulier, soumis à des règles de droit public, qui fonde ici le rapport de travail d'un agent.
Nomination: Acte unilatéral par lequel l'autorité confère une fonction publique et le statut qui y est attaché, utilisé historiquement pour les fonctionnaires.
Mise au concours: Publication d'une offre de poste afin que tout candidat intéressé puisse postuler dans des conditions d'égalité.
Égalité de traitement: Principe selon lequel les situations semblables doivent être traitées de manière semblable et les situations différentes de manière différente, selon leur degré de différence.
Pouvoir d'appréciation de l'autorité: Marge de manoeuvre laissée à l'administration par la loi, qui doit l'exercer conformément à son but, sans abus ni excès.
Statut de fonctionnaire: Ancien régime juridique conférant au titulaire d'une charge publique une stabilité d'emploi et des droits particuliers, largement abandonné au niveau fédéral.