Publicité en ligne, spam et cookies

Droit du numérique & propriété intellectuelle · Master 1

Spam (art. 3 LCD), cookies (art. 45c LTC), publicité ciblée et loyauté de la publicité en Suisse.

Introduction

La publicité en ligne mobilise plusieurs régimes qui se superposent : la loi contre la concurrence déloyale (LCD) pour la loyauté de la publicité et la prospection, la loi sur les télécommunications (LTC) pour les cookies, la loi sur la protection des données (LPD) pour le traitement des données personnelles à des fins de ciblage, et l'autorégulation de la Commission suisse pour la loyauté.

L'art. 3 al. 1 let. o LCD interdit l'envoi de publicité de masse par télécommunication (courriel, SMS, télécopie) sans le consentement préalable du destinataire, sans indication correcte de l'expéditeur ou sans possibilité simple de refus. Il existe une exception pour la prospection auprès de clients existants, pour des produits similaires, à condition de mentionner la possibilité de refuser. La violation est punissable sur plainte. Quant aux cookies, l'art. 45c LTC admet le traitement de données sur l'appareil de l'utilisateur à condition que celui-ci soit informé clairement du traitement et de sa finalité, et qu'il puisse le refuser : c'est un régime d'opt-out, moins strict que l'opt-in imposé dans l'Union européenne.

La publicité ciblée par profilage doit en outre respecter la LPD, avec un consentement explicite pour un profilage à risque élevé. Enfin, la publicité doit être identifiable comme telle : cette exigence concerne notamment les influenceurs, pour lesquels la Commission suisse pour la loyauté a émis des règles et la jurisprudence applique la clause générale de l'art. 2 LCD.

Objectifs d'apprentissage

Appliquer l'interdiction du spam et ses exceptions à un cas de prospection
Distinguer opt-in et opt-out pour les cookies en droit suisse et européen
Articuler LCD, LTC et LPD dans une campagne de publicité ciblée
Identifier les exigences de transparence de la publicité des influenceurs
Mesurer les risques pénaux et civils liés à une prospection illicite

Concepts clés

Interdiction du spam: Est déloyal l'envoi de publicité de masse sans lien direct avec une demande, sans consentement préalable, sans indication exacte de l'expéditeur ou sans moyen simple de refus. L'exception du client existant, pour des produits similaires, exige une mention claire de la possibilité de refus.
Cookies et traceurs (art. 45c LTC): Le recours à des traceurs sur l'appareil de l'utilisateur est permis si les utilisateurs sont informés sur les traitements et leur finalité, et peuvent les refuser. Le système suisse est de type opt-out, et la LPD s'applique en sus si les données sont personnelles.
Publicité ciblée et profilage: Le ciblage suppose le respect des principes de la LPD : transparence, finalité, proportionnalité. Le profilage à risque élevé exige un consentement explicite et une analyse d'impact peut être requise.
Loyauté de la publicité: La clause générale de l'art. 2 LCD interdit les comportements trompeurs ou contraires à la bonne foi. La publicité doit être reconnaissable, les indications exactes et les comparaisons loyales.
Influenceurs et marquage: Un contenu sponsorisé ou rémunéré doit être identifiable comme publicité, faute de quoi il risque d'être déloyal. Les règles de la Commission suisse pour la loyauté précisent les modalités de marquage.

Conclusion

Le droit suisse de la publicité en ligne repose sur trois piliers complémentaires : la LCD pour la loyauté et le spam, la LTC pour les cookies et la LPD pour les données personnelles. Chacun a sa logique et ses sanctions, et la conformité suppose de les combiner.

La différence avec l'UE, opt-out contre opt-in, est un point d'attention pour les entreprises actives des deux côtés de la frontière. Le juriste conseille généralement d'adopter le standard le plus exigeant lorsque les marchés se recoupent.

Cartes

Que prohibe l'art. 3 al. 1 let. o LCD ?: L'envoi de publicité de masse par télécommunication sans consentement préalable, sans indication exacte de l'expéditeur ou sans possibilité de refus, sous réserve d'exceptions.
Quelle est l'exception pour les clients existants ?: Le professionnel peut envoyer de la publicité pour des produits ou services similaires à des clients qui lui ont communiqué leur adresse lors d'une vente, s'il mentionne la possibilité de refuser.
Comment est sanctionné le spam ?: Par une plainte pénale (amende) et des actions civiles en cessation, en dommages-intérêts ou en remise du gain, ouvertes aux personnes lésées et aux associations.
Que signifie opt-in ?: Le consentement préalable de l'utilisateur est requis avant l'envoi ou le dépôt de traceurs ; c'est le régime des cookies dans l'UE.
Que signifie opt-out ?: Le traitement est permis tant que l'utilisateur ne s'y oppose pas ; c'est la logique des cookies en droit suisse via l'art. 45c LTC, à condition d'une information claire.
Que doit contenir l'information sur les cookies selon l'art. 45c LTC ?: Le traitement des données, sa finalité et la possibilité de le refuser.
Un site suisse accessible dans l'UE doit-il respecter l'opt-in ?: S'il cible des utilisateurs de l'UE, les règles européennes (ePrivacy et RGPD) peuvent s'appliquer en plus du droit suisse.
Quel texte régit le profilage publicitaire ?: La LPD : principes de transparence, de finalité et de proportionnalité, avec consentement explicite en cas de profilage à risque élevé.
Qu'exige-t-on d'une publicité d'influenceur ?: Qu'elle soit reconnaissable comme telle (mention claire telle que « publicité » ou « sponsorisé ») sous peine de tromperie au sens de la LCD.
Quel organisme d'autorégulation publie des règles sur la loyauté ?: La Commission suisse pour la loyauté (CSL), dont les décisions n'ont pas force de loi mais servent de référence.
Quel est le rôle de la clause générale de l'art. 2 LCD ?: Elle interdit tout comportement ou pratique commerciale trompeur ou contraire à la bonne foi qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.
Qui peut agir contre une publicité déloyale ?: Les concurrents, les clients lésés, les associations de consommateurs sous conditions et, dans certains cas, la Confédération.

Glossaire

Spam: Publicité de masse envoyée par télécommunication sans consentement préalable du destinataire.
Opt-in: Régime exigeant un consentement actif préalable avant tout traitement ou envoi.
Opt-out: Régime permettant le traitement tant que l'utilisateur ne s'y oppose pas, à condition de l'informer.
Cookie: Petit fichier déposé sur l'appareil de l'utilisateur lors de la visite d'un site, utilisé pour mémoriser des préférences ou mesurer l'audience.
Clause générale de la LCD: Art. 2 LCD déclarant déloyal tout comportement trompeur ou contraire à la bonne foi influençant les rapports commerciaux.
Commission suisse pour la loyauté: Organe d'autorégulation de la publicité commerciale émettant des règles et décisions non contraignantes.
Profilage publicitaire: Évaluation automatisée d'aspects personnels d'un internaute pour lui présenter des annonces ciblées.