Marchés publics: champ d'application, seuils et procédures

Droit public & constitutionnel · Bachelor 3

LMP, AIMP 2019, seuils et choix de la procédure d'adjudication (ouverte, sélective, gré à gré)

Introduction

Le droit des marchés publics régit la manière dont les collectivités publiques et certaines entités acquièrent des biens, des services et des travaux auprès d'entreprises privées. Il poursuit plusieurs buts : assurer un emploi économique des deniers publics, garantir la transparence, l'égalité de traitement et une concurrence efficace entre soumissionnaires, et, depuis la révision de 2019, promouvoir la durabilité et l'intégrité. Il découle du principe que l'État qui achète n'est pas libre de choisir son cocontractant comme un particulier, mais doit respecter des règles de procédure qui protègent la concurrence.

Le système suisse est à plusieurs niveaux. La Confédération applique la loi fédérale sur les marchés publics (LMP) et son ordonnance, alors que les cantons et les communes appliquent l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), dans sa version révisée de 2019, transposée dans leur droit cantonal. Ces deux textes sont alignés et mettent en oeuvre l'accord de l'OMC sur les marchés publics (AMP), auquel s'ajoute un accord bilatéral avec l'Union européenne sur certains aspects des marchés publics. Les règles sont harmonisées pour limiter la fragmentation entre niveaux étatiques.

L'application du droit dépend de plusieurs critères : la qualité d'adjudicateur du pouvoir adjudicateur, la nature du marché (construction, fournitures, services), la valeur estimée du marché par rapport aux seuils, et l'appartenance du marché au champ des traités internationaux. Ces éléments déterminent le type de procédure : ouverte, sélective, sur invitation ou de gré à gré. Le choix d'une procédure inappropriée est une source majeure de contentieux.

Objectifs d'apprentissage

Identifier les sources du droit des marchés publics et leur articulation entre Confédération et cantons
Définir les notions d'adjudicateur, de marché public et de types de marchés
Expliquer le rôle des seuils et la distinction entre marchés soumis ou non aux traités internationaux
Décrire les quatre procédures d'adjudication et leurs conditions d'emploi
Apprécier les conséquences d'un choix de procédure inapproprié

Concepts clés

Sources du droit: La Confédération applique la LMP; les cantons et communes appliquent l'AIMP 2019 traduit dans leur législation. L'accord de l'OMC sur les marchés publics et l'accord bilatéral avec l'UE obligent la Suisse à ouvrir certains marchés à la concurrence internationale.
Adjudicateur et marché public: Sont adjudicateurs les collectivités publiques et certaines entités chargées de tâches publiques. Un marché public est un contrat par lequel l'adjudicateur acquiert, contre rémunération, des prestations qui sont des travaux de construction, des fournitures ou des services.
Seuils et traités: La valeur estimée du marché, exprimée en CHF et hors TVA, détermine si le marché relève ou non du champ des traités internationaux et quelle procédure est applicable. Les seuils sont fixés en annexe et varient selon le type de marché et le niveau étatique.
Procédure ouverte et sélective: Dans la procédure ouverte, tout soumissionnaire intéressé peut remettre une offre à la suite d'un appel d'offres public. Dans la procédure sélective, l'adjudicateur choisit d'abord, sur la base de critères d'aptitude, les candidats autorisés à remettre une offre.
Procédure sur invitation et de gré à gré: Sur invitation, l'adjudicateur invite directement des soumissionnaires à présenter une offre. De gré à gré, il adjuge directement à un soumissionnaire. Ces procédures sont réservées à des marchés de faible valeur ou à des cas exceptionnels listés par la loi.

Conclusion

Le champ d'application du droit des marchés publics et le choix de la procédure en sont les fondements. La coexistence de la LMP au niveau fédéral et de l'AIMP 2019 au niveau cantonal, alignées sur les traités internationaux, impose de déterminer d'abord le droit applicable, puis la valeur du marché, avant de choisir parmi les quatre procédures.

Ces choix initiaux conditionnent tout le reste: une procédure inadaptée expose l'adjudicateur à des recours et à l'annulation. La rigueur dans l'estimation de la valeur et la motivation du recours à des procédures dérogatoires sont donc des compétences clés pour tout juriste de droit public.

Cartes

Quel texte régit les marchés publics de la Confédération ?: La loi fédérale sur les marchés publics (LMP) et son ordonnance d'exécution.
Quel texte régit les marchés publics des cantons et communes ?: L'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), dans sa version révisée de 2019, repris par les législations cantonales.
Quel accord international ouvre les marchés publics à la concurrence internationale ?: L'accord de l'OMC sur les marchés publics (AMP), complété par un accord bilatéral entre la Suisse et l'Union européenne.
Quels sont les buts du droit des marchés publics ?: L'emploi économique des deniers publics, la transparence, l'égalité de traitement, une concurrence efficace entre soumissionnaires, ainsi que la durabilité et l'intégrité.
Quels sont les trois types de marchés publics ?: Les marchés de construction, les marchés de fournitures et les marchés de services.
À quoi servent les seuils ?: À déterminer si le marché est soumis aux traités internationaux et quelle procédure doit être appliquée, selon la valeur estimée du marché et son type.
La valeur d'un marché est-elle calculée avec ou sans TVA ?: Sans TVA : la valeur estimée est exprimée hors taxe sur la valeur ajoutée.
Qu'est-ce que la procédure ouverte ?: Une procédure dans laquelle l'adjudicateur lance un appel d'offres public et où tout soumissionnaire intéressé peut remettre une offre.
Qu'est-ce que la procédure sélective ?: Une procédure dans laquelle l'adjudicateur sélectionne d'abord, sur la base de critères d'aptitude, les candidats qui peuvent remettre une offre.
Qu'est-ce que la procédure sur invitation ?: Une procédure dans laquelle l'adjudicateur invite directement des soumissionnaires à remettre une offre, pour des marchés dont la valeur est inférieure à certains seuils.
Dans quels cas peut-on adjuger de gré à gré ?: Pour des marchés de faible valeur et dans des cas exceptionnels prévus par la loi, par exemple urgence impérieuse ou absence de concurrence possible.
Quelle est la conséquence d'une procédure choisie à tort ?: L'adjudication peut être attaquée et annulée, ou son illicéité constatée si le contrat est déjà conclu.

Glossaire

Adjudicateur: Collectivité ou entité soumise au droit des marchés publics qui passe un marché auprès d'un soumissionnaire.
Soumissionnaire: Entreprise qui remet une offre à un adjudicateur.
AIMP: Accord intercantonal sur les marchés publics, harmonisant le droit des marchés publics des cantons et des communes.
LMP: Loi fédérale sur les marchés publics, applicable aux achats de la Confédération.
Procédure ouverte: Procédure ouverte à tout soumissionnaire intéressé à la suite d'un appel d'offres public.
Procédure de gré à gré: Adjudication directe à un soumissionnaire, sans appel d'offres, dans les cas prévus par la loi.
Seuil: Valeur estimée du marché au-delà de laquelle des règles ou procédures plus strictes s'appliquent.